O tema proposto para este capítulo – sustentação oral – é extremamente interessante. A despeito disto, é pouco estudado, até porque muitos o consideram de índole extremamente prática, o que dispensaria um estudo metódico a seu respeito.
Todavia, é preciso romper com esta visão pragmática sobre o instituto da sustentação oral. Isto porque, embora a experiência profissional seja, de fato, importante na construção de uma boa sustentação oral, é indispensável situá-la, também, no campo legal e doutrinário.
Este é o objetivo deste capítulo derradeiro, ou seja, estudar a sustentação oral em todas as suas nuances, de forma a ajudar o profissional da advocacia quando este se incumbir de ocupar a tribuna.
A sustentação oral, em que pese ser às vezes vulgarizada e outras tantas vezes literalmente ignorada, é a síntese mais pura do exercício da advocacia. De fato, é naquele pequeno instante reservado ao advogado, que o referido profissional tem que mostrar o seu poder de convencimento, e de forma objetiva e prática. A sua manifestação oral pode nada alterar. Mas, conforme for a sua eficiência, poderá ser apta a mudar a sorte de um julgamento!
No momento atual, em que há um volume insuportável de processos nos tribunais submetidos à avaliação dos magistrados, é imprescindível que o advogado saiba proferir uma sustentação oral que dê verdadeiro destaque ao caso concreto. Com efeito, seja pelo referido volume exagerado de recursos e processos, seja pela tendência, imposta pela própria legislação, de julgamentos massificados, a atuação do advogado deve estar cada vez mais voltada à tentativa de mostrar o diferencial que está a marcar aquele caso concreto que lhe foi confiado por seu constituinte.
Não se pode desconsiderar, outrossim, outro aspecto: os votos são produzidos, na sua esmagadora maioria, pelos assessores dos magistrados, ainda que sob a orientação destes, o que significar haver uma tendência à impessoalidade nas decisões. Ora, a melhor forma de mitigar esta característica atual das decisões judiciais está no contato direto do julgador com os advogados das partes, momento em que lhe são repassadas informações relevantes (por isto, diga-se de passagem, a obrigação dos juízes receberem os advogados, em seus gabinetes – art. 7º, inc. VIII, Lei 8906/94). E, em se tratando de julgamentos colegiados, este contato se dá, com maior ênfase, pela sustentação oral, momento em que os julgadores podem ser alertados sobre pontos que lhe parecem relevantes, mas que assim não foram encarados por seus assessores.
O fato é que a sustentação oral traz a forte percepção às partes, de que os seus interesses foram debatidos, à exaustão. Em outras palavras, a sustentação oral, independente mesmo do resultado prático que possa trazer, acarreta credibilidade ao próprio Poder Judiciário.
Tendo em vista a importância da oralidade, mormente em tempos atuais, é de imaginar-se que a sustentação oral tenha previsão legal destacada. Sim, isto é verdade e, como será visto no tópico seguinte, trata-se de verdadeira etapa processual, facultada aos advogados das partes, e que, portanto, merece estudo aprofundado.
2 As hipóteses de cabimento de sustentação oral
Normatização do tema: Constituição Federal e normas infraconstitucionais
2.1 O tema sob a ótica constitucional. Penso que a sustentação oral é a materialização, em parte, de quatro pilares da Constituição Federal: o devido processo legal; a ampla defesa; o contraditório; e a indispensabilidade do advogado.
Realmente, o texto constitucional assegura que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inc. LIV, art. 5º), sendo que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inc. LV, art. 5º).
Isto significa, em rápida síntese, que o nosso processo, como instrumento de aplicação do direito pelo Judiciário aos casos concretos, deve ter uma amplitude tal, discriminada nas normas infraconstitucionais, que assegure aos litigantes a exposição de seus argumentos fáticos e jurídicos. E esta possibilidade de defesa deve ocorrer de maneira que, em todas as etapas processuais, haja um debate, pelo qual seja permitido aos litigantes o confronto de ideias e teses.
E, para que esta dialética se opere com maior tecnicismo, foi eleito como representante do jurisdicionado, no âmbito processual, o ADVOGADO. Por isto mesmo, a Constituição Federal quis assegurar que este porta-voz do cidadão seja INDISPENSÁVEL, em todas as etapas em que o Estado-Juiz estiver a se manifestar (art. 133 – “O advogado é indispensável à administração da justiça…”).
Ora, esta indispensabilidade, assegurada com status constitucional, não pode ser ignorada em qualquer etapa do processo. A sustentação oral, ante esta realidade jurídica, deve ser facultada em todo e qualquer julgamento colegiado!
A publicidade que se quer, ainda no âmbito constitucional, às decisões proferidas pelo Judiciário (art. 93, inc. IX CF), só será real, caso a presença do advogado, inclusive com sua manifestação oral, seja garantida. Não condiz com o Estado Democrático de Direito a prolação de decisões, sem que seja facultada a prévia manifestação dos advogados das partes!
2.2 O cabimento de sustentação oral em todo e qualquer recurso e processo. Tendo em vista esta imprescindibilidade do advogado, não é de estranhar-se que a Lei 8906/04, apelidada de Estatuto da Advocacia e da OAB, tenha, por razões óbvias, assegurado-lhe “sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido” (art. 7º, inc. IX).
É importante ressaltar que, ao contrário do que muitos defendem, esta garantia de sustentação oral em qualquer processo ou recurso não foi suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal. Na verdade, o que foi tido como inconstitucional é o direito do advogado sustentar, depois do voto do relator. No mais, o dispositivo da Lei 8906/94 continua incólume e em plena vigência.
A ADIN 1.127/DF, julgada pelo STF, não chegou a argüir a inconstitucionalidade desta possibilidade de sustentação oral em todos os processos e recursos. O pleito formulado na inicial desta ADIN, neste particular, cingiu-se à apontada faculdade do advogado sustentar depois do voto do relator. Por isto, como é natural, o Supremo não se manifestou, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a respeito do direito do advogado à sustentação oral em todo processo e recurso.
Vale conferir, aliás, parte da ementa do acórdão relacionado ao processo antes mencionado, em que restou decidido que “a sustentação oral pelo advogado, após o voto do relator, afronta o devido processo legal, além de causar tumulto processual, vez que contraditório se estabelece entre as partes”.
Portanto, é obrigação dos magistrados facultar a sustentação oral aos advogados, em todo e qualquer processo e recurso, nas sessões de julgamento.
Não se ignora, aqui, haver previsão no art. 554 do Código de Processo Civil, no sentido de que será facultada a sustentação oral, “se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento”.
Acontece que, a teor da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior, “quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” ou quando com ela for “incompatível” (art. 2º, § 2º). Isto significa que a Lei 8906/94, versando sobre as prerrogativas dos advogados, revogou em parte o art. 554 CPC, na medida em que deu maior amplitude ao instituto da sustentação oral, assegurando-lhe em qualquer recurso ou processo. Vale dizer: mesmo nos embargos declaratórios e nos agravos é permitida a sustentação oral ao advogado.
Ora, não se pode falar na indispensabilidade do advogado, muito menos nas garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem a adoção do raciocínio que agora se está a defender. E nem vale utilizar argumentos de ordem supostamente prática, no sentido de que as pautas de julgamentos demorariam em se esgotar, ante o número exagerado de sustentações orais. É que os agravos, com as limitações impostas ao seu processamento pelo art. 522 CPC (“lesão grave e de difícil reparação”), só serão julgados pelo colegiado, na forma de instrumento, se a situação for grave, o que recomenda, por óbvio, a intervenção oral do advogado. E, em se tratando de embargos declaratórios nos tribunais, trata-se de chance derradeira do colegiado, tendo em vista as conhecidas limitações de acesso aos recursos especial e extraordinário, para corrigir injustiças cometidas por decisões anteriores, devendo, com maior razão, ser dada a palavra ao profissional da advocacia.
Eis lúcido posicionamento doutrinário sobre a matéria:
Sustentação Oral nos recursos de embargos de declaração e agravo de instrumento: Entendemos que a norma processual não prevalece frente ao inciso LV do art. 5º da CF, tratando do princípio do contraditório e da ampla defesa, já que a permissibilidade destinada aos advogados das partes, para que sustentem as razões pelas quais defendem o provimento ou o improvimento das espécies, é técnica afeta ao Estado de Direito, como primado constitucional. O tema se mostra mais relevante na medida em que observamos que o agravo de instrumento é um dos recursos mais importantes na dinâmica processual, tendo sido transformado numa espécie de instrumento híbrido, sendo metade recurso (o de agravo) e metade ação, diante da possibilidade do relator deferir liminar em favor do recorrente (intitulada pelo legislador atribuição de efeito suspensivo ou tutela recursal). (MONTENEGRO FILHO, 2007, pg. 619)
Descumprimento da norma e consequência processual: Na hipótese de o presidente da sessão não franquear a palavra ao advogado da parte, quando era a hipótese, entendemos que o processo é nulo desse momento em diante, exceto se o julgamento for proferido em favor da parte que teve a palavra cassada, evidenciada a ausência de prejuízo, como condição para o reconhecimento de qualquer nulidade processual. (MONTENEGRO FILHO, 2007, pg. 619)
Portanto, defende-se, aqui, a absoluta pertinência de ser concedida a palavra ao advogado, em qualquer recurso e mesmo nos processos de competência originária dos tribunais. E, neste contexto, afirma-se, com o devido respeito, serem contrários à lei federal e à Constituição Federal os regimentos internos dos tribunais que limitam a sustentação oral a apenas algumas espécies de recursos e processos.
Destaque-se, por fim, pertinente acréscimo feito por Theotônio Negrão (2011, pg. 742), relacionado ao cabimento de sustentação oral em reexame necessário:
É de se entender que o vocábulo “recurso”, previsto no art. 554 do Estatuto Processual Civil, deve ser interpretado em sentido amplo, a abranger a remessa necessária prevista no art. 475 e, por consequência, abarcar a possibilidade de sustentação oral por ocasião do julgamento do reexame necessário (STJ-RF 377/297: 2ªT., REsp 493.862, um voto vencido).
Feitas as ponderações acima desenvolvidas, deve-se retornar ao art. 554 CPC, o qual assegura a sustentação oral aos advogados, após a leitura do relatório pelo relator do processo ou recurso. Já o Código de Processo Penal prevê igual possibilidade no par. único do art. 610.
Naturalmente que outros detalhamentos do procedimento em estudo serão feitos pelos regimentos internos dos tribunais.
3 Objeto e limites da sustentação oral
3.1 As razões do recurso e a sustentação oral. É interessante que o estatuto da OAB, na mesma linha do que está previsto no Código de Processo Civil, permite ao advogado sustentar as “razões do recurso”. Esta previsão pode levar à irracional conclusão de que o advogado deverá ocupar a tribuna para repetir os mesmos argumentos do arrazoado que já produziu em peça escrita. Penso, contudo, que tal irracionalidade não pode prevalecer!
É que, se é verdade que o princípio dispositivo veda ao juiz e ao tribunal examinar questões não argüidas pelas partes, não menos certo é que, observados os limites da lide, pode e deve o magistrado aplicar os dispositivos legais que entender pertinentes, assim como considerar as circunstâncias e os fatos que julgar apropriados, independentemente de argüição das partes. Lembre-se que “no julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (art. 126 CPC). E mais: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (art. 131 CPC).
Portanto, o tribunal, no julgamento de determinado recurso ou processo, pode se fundar em circunstâncias dos autos e fundamentos jurídicos, até então não alegados pelas partes. E, se assim ocorre, com mais razão poderá o advogado, quando de sua sustentação oral, desde que observados os limites da lide, inovar em arguição quanto a fatos já constantes dos autos e fundamentos jurídicos que sirvam para justificar sua tese.
No processo penal, onde é viável até mesmo a concessão de habeas corpus de ofício pelo tribunal (art. 654, § 2º CPP – “Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”), esta inovação na sustentação oral é, com mais razão, admissível.
Esta amplitude de defesa no âmbito penal, inclusive, afeta os limites da própria devolutividade do recurso de apelação.
Com efeito, toda arguição que seja para beneficiar o réu pode ser feita, mesmo depois de produzida a apelação. Eis a jurisprudência sobre o tema:
A apelação criminal tem efeito devolutivo amplo, não ficando o órgão julgador circunscrito as razoes apresentadas pelo recorrente. (STF. HC 70561/RS. Relator Min. Marco Aurélio. 26/04/1994)
Esta Corte tem entendido como regra geral, que é possível, em se tratando de apelação, a apreciação em habeas corpus de matéria não levantada na petição de interposição recursal e/ou não enfrentada pelo v. acórdão que a julgou, em razão da amplitude do efeito devolutivo daquele recurso. (STJ. HC 34253/SP. Relator Min. Felix Fischer. 08/11/2004).
No processo penal, à exceção das decisões provenientes do Tribunal do Júri, a apelação devolve à instância recursal originária o conhecimento de toda a matéria impugnada, ainda que não tenha sido objeto de julgamento pelo Juiz singular. (STJ. HC 165789/MG. Relator Min. Og Fernandes. 28/06/2011).
3.2 Questões conhecíveis de ofício e a sustentação oral. Deve-se refletir, também, sobre a viabilidade de o advogado, quando da sustentação oral, argüir questões que poderiam, até mesmo, ser conhecidas de ofício.
O que acontece é que, a rigor, as partes estão presas ao fenômeno da preclusão (art. 473 CPC), bem como aos limites da lide e ao princípio dispositivo (arts. 2º e 128 CPC). Então, se determinada questão não está devolvida ao tribunal, por inércia mesmo da parte recorrente, não poderá ser ela argüida da tribuna, no momento da sustentação oral.
Isto é verdade, mas comporta mitigação!
Com efeito, há matérias e questões conhecíveis de ofício, como é o caso da ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, da perempção, litispendência e coisa julgada, e da carência de ação (art. 267, § 3º CPC). De igual forma, assim ocorre com as chamadas nulidades absolutas (art. 245 par. único CPC). Outro exemplo, dentre vários, pode ser lembrado na figura dos pressupostos de admissibilidade dos recursos, que devem ser examinados, de ofício, pelos tribunais.
Ora, este conhecimento de ofício pelo tribunal, como é fácil de deduzir, autoriza o advogado a sustentar tais questões e matérias, ainda que pela primeira vez, em sua sustentação oral. Uma vez que é dado ao julgador conhecê-las de ofício, com mais razão pode o advogado provocar o conhecimento, quando de sua manifestação derradeira.
Voltando ao processo penal, deve-se insistir que, excluindo aquelas questões que se sujeitam à preclusão, todas as demais que possam beneficiar o réu estão inseridas no efeito devolutivo do recurso (sempre observadas, naturalmente, as etapas processuais nas quais estão vinculados os recursos). Ora, ante o princípio da ampla defesa e a viabilidade aqui já mencionada de concessão de habeas corpus de ofício pelos tribunais, toda matéria que possa beneficiar o réu pode ser conhecida pelo tribunal. E – vale insistir – com mais razão, pode ser argüida pelo advogado, quando de sua sustentação oral.
Assim é que, por exemplo, ainda que não argüido no recurso, pode o advogado pedir da tribuna a diminuição da pena ou a exclusão de alguma circunstância de agravamento da mesma.
3.3 Omissão sobre arguição feita, ineditamente da tribuna. Embargos declaratórios. Situação curiosa poderá se dar, se, por acaso, o tribunal não examinar a matéria argüida da tribuna, e que não constava da peça recursal.
Ora, haverá aí uma omissão do tribunal, pois a sustentação oral não é um capricho ou bondade do magistrado, que a permitiu ao advogado. A sustentação oral está prevista em normas infraconstitucionais, como decorrência de caros princípios constitucionais. Logo, o que for argüido nela, por mais improcedente que seja, deve ser objeto de resposta do julgador!
Mas, se a omissão persistir, o caminho será o advogado reiterar a sua argüição, por meio de embargos declaratórios. Vale lembrar que tal recurso é adequado, para as situações em que houver omissão, obscuridade ou contradição (arts. 535 CPC e 619 CPP).
Há precedentes no STJ que, a partir inclusive de análise do Regimento Interno da Corte, acolhem Embargos Declaratórios para suprir omissões em acórdãos anteriores. E – registre-se – omissões decorrentes do não enfrentamento de arguições feitas da tribuna. Vale conferir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO. ARESTO QUE TERIA DEIXADO DE CONSIGNAR TESE SUSTENTADA ORALMENTE PELA DEFESA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO WRIT. POSTERIOR JUNTADA DAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS. DEFEITO SANADO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. Da leitura do acórdão impugnado, observa-se que, de fato, não há qualquer menção à apontada eiva na dosimetria da reprimenda imposta ao paciente, e que foi sustentada apenas no julgamento do presente habeas corpus, quando o impetrante fez uso da palavra em sustentação oral.
2. De acordo com o caput do artigo 100 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, as notas taquigráficas integram o acórdão proferido pelas Turmas, Seções ou Corte Especial.
3. Por sua vez, o artigo 103 do mesmo Estatuto preconiza que as notas taquigráficas – que registrarão o relatório, a discussão, os votos fundamentados, bem como as perguntas feitas aos advogados e suas respostas -, depois de revistas e rubricadas, devem ser juntadas aos autos, com o acórdão, regra que vem sendo flexibilizada em nome do princípio da celeridade processual, e observada apenas quando há pedido formulado por Ministro ou pelas partes. Precedentes.
4. Anexadas aos presentes autos as notas taquigráficas referentes ao julgamento do mandamus em apreço, elas passam a integrar o respectivo acórdão, pelo que resta sanada a omissão apontada nos aclaratórios em exame, devendo ser providenciada a republicação do resto embargado, e reaberto o prazo recursal.
5. Embargos de declaração acolhidos, sem alteração do julgado. (STJ. EDcl no HC 135142/MS. Relator Min. Jorge Mussi. 21/06/2011)
É importante destacar, por oportuno, que as matérias conhecíveis de ofício podem ser invocadas, mesmo depois do julgamento do recurso originário e pela primeira vez, em sede de Embargos Declaratórios. Isto porque, se, em determinado caso concreto, a matéria deveria ser conhecida de ofício pelo tribunal, mas assim não ocorreu, haverá omissão, que deverá ser sanada pelos declaratórios.
Theotônio Negrão (2001, p. 696), lembra os seguintes precedentes jurisprudenciais:
Questão de ordem pública (coisa julgada) suscitada em sede de embargos declaratórios. Ainda que suscitadas tão-somente em sede de embargos de declaração, deve o tribunal pronunciar-se sobre as questões de ordem pública apreciáveis de ofício (STJ- 2ª T, Resp 122.003-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 1.9.97, deram provimento, v.u., DJU 29.9.97, p. 48.170). No mesmo sentido: STJ – 4ª T., REsp 487.927, Min. Aldir Passarinho Jr., j. 25.2.03, maioria, DJU 5.5.03).
Veiculado ineditamente em embargos de declaração o tema da ilegitimidade ad causam, que é cognoscível de ofício, a matéria deve ser enfrentada no julgamento dos embargos. (STJ, 5ª T., REsp 711.227, Min. Laurita Vaz, j. 23.8.05, DJU 26.09.05).
Destarte, se a matéria conhecível de ofício pode ser argüida, pela primeira vez, em sede de embargos declaratórios, deve-se concluir que o mesmo é possível, e com mais razão, se a arguição ocorrer quando da sustentação oral do recurso anterior. A omissão do tribunal quanto ao exame de matéria argüida da tribuna, e que poderia ser conhecida até de ofício, autoriza o retorno da parte por meio dos embargos declaratórios.
O problema que pode haver residirá na comprovação, a ser feita pelo embargante, de que houve a argüição na sustentação oral. Neste caso, pode o advogado requerer ao presidente da Câmara ou Turma que lhe faça entregar as notas taquigráficas ou certidão que comprove a argüição no plenário. Tal procedimento se coaduna com a publicidade dos atos processuais (art. 155 CPC e art. 93, inc. IX, CF) e com o direito da parte de ter certidão sobre qualquer ato ou termo do processo (art. 141, inc. V, CPC).
Em suma, havendo a arguição da tribuna, e estando ausente o seu enfrentamento pelo tribunal, deverá a parte obter comprovação sobre esta circunstância e aforar os competentes embargos declaratórios. Se, ainda assim, houver omissão do tribunal, o caminho será a interposição do recurso especial (art. 105, III, CF), com apontamento de ofensa ao art. 535 CPC ou 619 CPP, com súplica ao STJ de decretação de nulidade do acórdão dos embargos declaratórios.
A este respeito, é firme a jurisprudência do STJ:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS DECORRENTES DA CONSTRUÇÃO DO LAGO DA USINA HIDRELÉTRICA DE ITAIPU. OMISSÃO EM RELAÇÃO AO PRAZO PRESCRICIONAL ORIUNDO DA FORMAÇÃO DA CORTINA VERDE E DA DESVALORIZAÇÃO DOS IMÓVEIS. QUESTÕES SUSCITADAS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS E NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO DOS AUTOS.
1. Caso em que o recorrente pretende, preliminarmente, que seja anulado o acórdão prolatado em sede de embargos de declaração, por infringência ao disposto no artigo 535 do CPC, ao argumento de que o Tribunal de origem apenas se manifestou sobre o prazo prescricional referente a uma das causas dos prejuízos, qual seja, as alterações microclimáticas, omitindo-se em deliberar sobre as demais, que são a formação da cortina verde e a desvalorização dos imóveis.
2. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que o órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos expostos pelas partes, contanto que adote fundamentação suficiente para o efetivo julgamento da lide.
3. Contudo, na presente hipótese, não há dúvida de que a Corte a quo deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pelo ora recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo.
4. Inegável a violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração, para que seja sanada a apontada omissão. Prejudicadas as demais teses trazidas no especial.
5. Recurso especial provido. (STJ. REsp 1089346/PR. Relator Min. Benedito Gonçalves. 22/03/2011)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. CONFIGURADA. JUROSDE MORA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE A COISA JULGADA. ANULAÇÃO DOJULGAMENTO DOS EMBARGOS. DEVOLUÇÃO.
1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a necessidade de inclusão da verba referente aos juros moratórios em virtude da existência de trânsito em julgado do dispositivo sentencial que teria determinado a fluência “até a data do efetivo pagamento da dívida” (e-STJ fl. 192).
2. Embora provocado, tanto no agravo de instrumento (e-STJ fls.02-34) quanto nos embargos de declaração (e-STJ fls. 191-197), não houve manifestação a respeito da tese levantada, razão pela qual deve ser anulado o julgamento proferido em embargos declaratórios com novo pronunciamento específico a respeito.
3. Recurso especial de Atilio Darci Lima Couto e outros provido em parte e prejudicado o recurso especial do INSS (STJ. REsp 1239131/RS. Relator Min. Castro Meira. 07/04/2011).
Enfim, ante a previsão constitucional de necessária fundamentação das decisões (art. 93 IX CF), não há como subsistir omissão do tribunal quanto à valida argüição feita da tribuna.
4 Postura e procedimento: o advogado e a sustentação oral
4.1 Princípios a serem observados. Como visto, a palavra será concedida pelo Presidente do colegiado ao advogado, ocasião em que este proferirá a sua sustentação oral. É o momento em que o advogado deverá se valer do poder de síntese, para tentar o convencimento final!
É importante destacar que, malgrado sejam poucos minutos reservados à sustentação oral, o advogado deve assumir a tribuna com o conhecimento pleno do processo. A sustentação oral deve revelar firmeza e profundidade do advogado, sendo que para tanto o profissional há de conhecer todos os detalhes do processo.
Já se afirmou, aqui, sobre a necessidade de haver sustentações orais em todos os processos e recursos. Este ponto de vista, sem dúvida, poderá ser confrontado com o risco da vulgarização da sustentação oral. A fim de obstar qualquer discurso neste sentido, compete aos advogados, cada vez mais, proferirem sustentações orais que tenham conteúdo e abordagem prática.
Com efeito, diferentemente do Tribunal do Júri, a sustentação oral é dirigida a magistrados, dotados de formação técnica e, a princípio, já com pontos de vista sobre os processos que constam da pauta de julgamento. Isto exige dos advogados uma postura serena e sem os arroubos sentimentais que não se adaptam a esta etapa processual. A abordagem prática está relacionada, sobretudo, à estratégia de destacar, da tribuna, aspectos fáticos e jurídicos que sejam, de fato, relevantes.
4.2 Etapas e critérios. Pois bem, dada a palavra ao advogado, ele inicia a sua sustentação. São desnecessárias saudações entusiasmadas, pois várias ainda serão as sustentações dirigidas àquele colegiado, na mesma sessão. Demais disto, em se tratando de sustentação oral, o exagero nas formalidades não é interessante, pois o julgador que ali está deseja ouvir algo que, de fato, possa acrescentar ao voto que já tem em mente.
É interessante que o advogado, na parte inicial de sua sustentação, situe os julgadores sobre o que se trata aquele processo. Deve dizer, em rápidas palavras, as pretensões das partes, o conteúdo da decisão recorrida e o objetivo do(s) recurso(s). Nesta primeira fase, não se justifica uma defesa de seus pontos de vista, sendo suficiente a sintética e imparcial mesmo narrativa do que ocorreu no processo.
Superada esta primeira fase, deverá o advogado destacar os pontos nevrálgicos, de contornos fáticos e jurídicos, que sejam importantes. E um detalhe: o orador deve evitar fazer leituras de depoimentos e trechos dos autos, sob pena de se perder em sua sustentação e torná-la cansativa para aqueles que nela deveriam prestar atenção.
No campo fático é onde reside todo o cuidado do orador. De nada adianta o advogado, ainda que sob a empolgação própria do momento e movido pela sua natural parcialidade (art. 2º, § 2º, Lei 8906/94), alterar aspectos fáticos do processo. Ora, o julgador, caso tenha sua atenção chamada para aquele determinado aspecto, irá conferi-lo nos autos, podendo, inclusive, pedir vista do processo (art. 555, § 2º, CPC). Decorre daí que é preferível o advogado ganhar em credibilidade, evitando qualquer distorção fática, até porque a dialética ao redor dos fatos já foi exaustivamente trabalhada durante todo o trâmite do processo, por meio das peças escritas produzidas pelas partes.
Aliás, do advogado que pretende ser um freqüentador da tribuna se espera, exatamente, credibilidade. É em decorrência da percepção de que as suas argüições fáticas encontram eco nos autos do processo que o profissional da advocacia conseguirá êxito nesta procura pela credibilidade.
De outro lado, é no campo das teses jurídicas que o profissional poderá, com conteúdo e firmeza, trabalhar o subjetivismo do direito. Aí sim se encontra o terreno próprio à demonstração de que o direito acoberta a tese de seu constituinte.
Neste setor, duas ponderações são cabíveis: a) o advogado deve ir à tribuna, ciente do pensamento dos julgadores sobre aqueles temas específicos, caso seja possível apurar tal dado; b) o advogado deve evitar longas leituras de acórdãos, e só citar aquele precedente que for específico e adaptável ao caso concreto.
Com relação à primeira ponderação acima feita, há de lembrar-se que a coerência é uma das maiores virtudes de qualquer magistrado. E esta coerência será identificada, sempre que o julgador se mantiver alinhado com suas anteriores decisões.
Em assim sendo, deve o advogado, com sutileza e elegância, demonstrar que o colegiado precisa, no caso concreto, guardar coerência, o que será feito com a demonstração de que a tese ali defendida já foi decidida da forma desejada pelo orador, em outra situação.
Pode acontecer, todavia, de os precedentes encontrados serem contrários aos interesses do cliente do orador. Neste caso, compete-lhe ingressar em duas alternativas: a) mostrar que o caso concreto se diferencia, neste ou naquele ponto, dos precedentes do colegiado; b) ou, se isto não é possível, mostrar que chegou o momento do colegiado mudar o seu posicionamento, tendo em vista os argumentos valiosos que serão utilizados naquela sustentação oral.
Após o orador seguir esta sequência lógica, onde se entrelaçam argumentos fáticos e jurídicos, compete-lhe caminhar para a conclusão. Aqui, vez mais, dispensa-se homenagens ou súplicas românticas, devendo o orador, isto sim, dizer o que pretende, objetivamente (reforma, anulação ou manutenção da decisão, para esta ou aquela finalidade). E um detalhe, agora a envolver até mesmo a auto-estima do profissional: nada de agradecimentos por ter o colegiado ouvido a sustentação oral, pois esta oitiva consiste numa obrigação dos magistrados, e eles devem ser, por vocação e mesmo determinação legal, personagens de trato fino e profissionais parcimoniosos.
4.3. Erro material no voto proferido e sua imediata arguição pelo orador. Arguição posterior por embargos declaratórios. Cabe um registro, de ordem legal, mas de pouca utilização no nosso cotidiano profissional: Art. 7º Lei 8906/94 – “São direitos dos advogados: … usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas” (inc. X).
Sim, durante a votação pode o magistrado incorrer em erro fático, sendo uma faculdade legal do advogado pedir a palavra pela ordem, a fim de alertá-lo sobre tal circunstância. Enquanto não encerrado o julgamento colegiado, poderá qualquer um dos integrantes do órgão julgador retratar-se, acolhendo, inclusive, a argüição do advogado.
Trata-se, contudo, de faculdade que deve ser usada, em situações extremas, e que, mesmo assim, exigem uma avaliação rápida do advogado sobre a sua utilidade naquele caso concreto. É que, em algumas situações, é mais prática e segura a demonstração daquele erro, em sede de posteriores embargos declaratórios, remédio processual que, conforme notório entendimento jurisprudencial, pode sim abarcar, também, o erro material (art. 463, inc. I, CPC).
A propósito:
Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material. (STJ. EDcl no AgRg no REsp 1265896/MS. Relator Min. Benedito Gonçalves. 06/10/2011)
Os embargos declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente no acórdão. (EDcl no AgRg no REsp 1239620/RS. Relator Min. Humberto Martins. 04/10/2011)
De igual forma:
Se o acórdão está em total dissonância com a realidade e a verdade materiais, dá-se aos embargos declaratórios poder infringente para colocar a decisão em concordância com aquela verdade. (TARS, emb. decl. na apel 186021002, rel. Juiz Waldemar Luiz de Freitas Filho, RT 618/194).
Ainda no tocante aos embargos declaratórios, é preciso que, cada vez mais, tal recurso seja admitido com maior elastério. É inconcebível que determinado tribunal, depois de proferir a decisão derradeira nas instâncias ordinárias, perca a oportunidade de corrigir grave equívoco ali cometido, quando provocado pelos embargos declaratórios. O erro material – conhecível até de ofício (art. 463 I CPC) – deve ser detectado pelos tribunais em sede de embargos de declaração, mesmo quando isto signifique um novo cotejo de determinado dado fático com a invocação feita pelo embargante.
Neste particular, é importante registrar que os recursos dirigidos ao STJ e ao STF não comportam, em face de suas limitações legais, rediscussão fática. Em outras palavras, é no tribunal de 2ª instância que os fatos são analisados, e, se houver erro objetivo e claro neste setor, deverá ser corrigido ainda que por provocação dos embargos declaratórios.
5 Conclusão
A advocacia deve ser exercida, com plenitude. Por isto foi erigida, em sede constitucional, a indispensabilidade do advogado. Esta indispensabilidade, contudo, é uma moeda com duas faces: o advogado deve exigir a sua presença, em todas as etapas e tipos de processos; mas o advogado, de igual forma, deve se mostrar indispensável, sobretudo através de permanente qualificação e estudo, evidenciando, sempre que possível, o quanto ele é importante para a credibilidade do próprio Poder Judiciário.
A sustentação oral é parte integrante desta indispensabilidade, sendo que o seu cabimento em todo tipo de recurso e processo decorre de norma infraconstitucional, a qual está alinhada com princípios de status constitucional. Demais disto, deve ser motivo de alento e tranqüilidade aos magistrados saber que estão sendo provocados por apaixonados advogados, a todo instante, o que diminui os riscos de erros que possam prejudicar os jurisdicionados.
Ao proferir uma sustentação oral, deve o advogado demonstrar segurança, agindo de forma prática e objetiva. Ao longo de sua experiência profissional, um dos vetores que deve o advogado seguir é o da credibilidade. Em se tratando de sustentação oral, isto é fundamental, tendo em vista, sobretudo, que o tempo reservado ao orador é curto, bem como que ele irá se dirigir a magistrados que, a rigor, já têm um ponto de vista sobre aquele processo. A habilidade que se espera do advogado, neste contexto, é algo mágico, a justificar, vez mais, o lado apaixonante e desafiador da advocacia!